編者按

“京檢云課堂”在抗擊新冠疫情中應(yīng)運(yùn)而生，經(jīng)兩次改版完善，先后推出了一批優(yōu)秀精品課程，受到廣大檢察干警關(guān)注好評(píng)。進(jìn)入新發(fā)展階段，為落實(shí)好“講政治要有更嚴(yán)要求，抓業(yè)務(wù)要有更高標(biāo)準(zhǔn)，強(qiáng)素質(zhì)要有更實(shí)舉措”的要求，“京檢云課堂”將改版升級(jí)為3.0版?！熬z云課堂”3.0版將突出問題導(dǎo)向，聚焦補(bǔ)短板強(qiáng)弱項(xiàng)；突出服務(wù)導(dǎo)向，高標(biāo)準(zhǔn)選配師資課程；突出實(shí)戰(zhàn)導(dǎo)向，全方位提升授課效果?！熬z云課堂”3.0將以更高質(zhì)量更好服務(wù)檢察人員提升專業(yè)素能的需求，努力將北京檢察豐厚的人才優(yōu)勢(shì)轉(zhuǎn)化為推進(jìn)檢察高質(zhì)量發(fā)展的能力優(yōu)勢(shì)，為推進(jìn)新時(shí)代新階段首都檢察高質(zhì)量發(fā)展提供智慧力量。籍云端方寸屏幕，播萬里智慧甘霖！

反洗錢

專題課程簡(jiǎn)介

反洗錢工作是當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)擔(dān)負(fù)的重要工作任務(wù)之一，北京市檢察機(jī)關(guān)高度重視此項(xiàng)工作，切實(shí)落實(shí)高檢院工作部署和要求，積極研判、強(qiáng)化統(tǒng)籌，致力于研究提升洗錢罪案件數(shù)量和質(zhì)量的有效途徑，為防范化解重大金融風(fēng)險(xiǎn)提供有力司法保障，以檢察擔(dān)當(dāng)作為詮釋和體現(xiàn)胸懷“兩個(gè)大局”、心系“國(guó)之大者”。北京市檢察官協(xié)會(huì)經(jīng)濟(jì)犯罪檢察專業(yè)分會(huì)專門組織骨干力量，開發(fā)制作本專題課程。課程共包含四講，分別是“《刑修（十一）》關(guān)于自洗錢入罪的意義和適用”“洗錢犯罪線索發(fā)現(xiàn)及審查實(shí)務(wù)”“利用數(shù)字貨幣洗錢案件的偵查方向及審查實(shí)務(wù)”“以介紹債券方式轉(zhuǎn)移非法集資犯罪所得及收益的洗錢行為認(rèn)定”。《刑修（十一）》實(shí)施后，相關(guān)司法解釋尚未出臺(tái)，理論研究及辦案實(shí)務(wù)中涉及到的相關(guān)問題都較為前沿，本專題課程中各位主講人分享交流的內(nèi)容，均僅代表其個(gè)人的理解及觀點(diǎn)，供參考。

楊金玲

北京市順義區(qū)檢察院第二檢察部檢察官助理

以介紹債權(quán)方式轉(zhuǎn)移非法集資犯罪所得

及收益的洗錢行為認(rèn)定

刑法是檢察機(jī)關(guān)打擊金融犯罪、防范金融刑事風(fēng)險(xiǎn)的重要工具。今年3月，我國(guó)《刑法修正案（十一）》對(duì)刑法第一百九十一條洗錢罪的罪狀構(gòu)建作了進(jìn)一步修訂，解決了司法實(shí)務(wù)中有效處理洗錢刑事案件的部分難題，如刪除了主觀上“明知”的表述，降低了主觀認(rèn)知的過高標(biāo)準(zhǔn)；刪除了在境內(nèi)外轉(zhuǎn)換資產(chǎn)時(shí)的“協(xié)助”角色，確立了“自洗錢”行為的刑事違法性；刪除了罰金刑的數(shù)額規(guī)定，以不定額罰金取代比例罰金等。

近年來，非法集資案件在全國(guó)仍具有高發(fā)態(tài)勢(shì)，是國(guó)家防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)道路上的重大阻礙。非法集資活動(dòng)不斷地用“新瓶裝舊酒”，造成投融資市場(chǎng)的蓬勃假象，破壞力蔓延至金融資產(chǎn)量質(zhì)。檢察機(jī)關(guān)作為依法行使監(jiān)督、審查、追訴職能的辦案機(jī)關(guān)，在打擊金融犯罪的同時(shí)，尚需要不斷回應(yīng)相關(guān)上下游犯罪的認(rèn)定問題，以更客觀、全面地防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)。非法集資類犯罪作為破壞金融管理秩序型或金融詐騙型犯罪活動(dòng)，是掩飾、隱瞞類犯罪的典型、重點(diǎn)上游犯罪，而對(duì)“非法所得及收益被掩飾、隱瞞了來源和性質(zhì)”這一事實(shí)的審查，必須體現(xiàn)“使司法機(jī)關(guān)無法查出資金流向”的客觀程度，那么認(rèn)定行為人的“明知”和第三人是否善意難度變大。

行為人在明確知道或者應(yīng)當(dāng)知道存在上游犯罪的情況下，非法集資公司實(shí)際負(fù)責(zé)人經(jīng)該行為人介紹，將自己非法募集的資金以簽訂民間借貸合同的形式出借給多個(gè)第三方開展商業(yè)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)。該行為人從中獲取非法集資人、第三方分別支付的高額“好處費(fèi)”。此種將集資款主動(dòng)介紹出借給多個(gè)第三方的行為，是純粹的民事投資行為，還是將黑錢臟錢轉(zhuǎn)換為合法資金的行為？

一、洗錢罪洗什么？“非法所得”及其收益

亦即洗錢罪主觀方面的論證問題。雖然《刑法修正案（十一）》刪除了“明知”的表述，但是依然要求洗錢行為人主觀上必須知道或者應(yīng)當(dāng)知道自己經(jīng)手轉(zhuǎn)移的資金具有非法屬性。也就是說，洗錢罪的主觀構(gòu)成要素，依然是“明知”，在刑法被修正前后均能依照最高人民法院《關(guān)于審理洗錢等刑事案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）規(guī)定的客觀事實(shí)情況予以推定：

（一）根據(jù)《解釋》第一條第2款列舉的七種具體情形，第一項(xiàng)“知道他人從事犯罪活動(dòng)而協(xié)助轉(zhuǎn)換或轉(zhuǎn)移”、第四項(xiàng)“沒有正當(dāng)理由而協(xié)助轉(zhuǎn)換或者轉(zhuǎn)移財(cái)物，收取明顯高于市場(chǎng)的"手續(xù)費(fèi)"”、第五項(xiàng)“沒有正當(dāng)理由，協(xié)助他人將巨額現(xiàn)金散存于多個(gè)銀行賬戶或者在不同銀行賬戶之間頻繁劃轉(zhuǎn)的”、第七項(xiàng)“其他可以認(rèn)定明知的情形”，都可以考慮適用于上述列舉的案例情形。即，其根據(jù)日常交往情況能夠推定其知道公司實(shí)際負(fù)責(zé)人從事犯罪活動(dòng)；其居間介紹簽訂合同賺取的差價(jià)明顯高于市場(chǎng)一般情形；沒有正當(dāng)理由便將投資款轉(zhuǎn)賬至多個(gè)第三方賬戶等。

（二）根據(jù)《解釋》第二條列舉的七種具體情形，第一項(xiàng)“通過投資等方式”、第二項(xiàng)“通過與現(xiàn)金密集型場(chǎng)所的經(jīng)營(yíng)收入相混合方式”、第七項(xiàng)“其他協(xié)助轉(zhuǎn)移、轉(zhuǎn)換方式”同樣可以考慮適用上述案例。即，通過被介紹簽訂出借合同，收取投資款后再投資；投資款被轉(zhuǎn)入多家第三方對(duì)公賬戶后和該公司日常經(jīng)營(yíng)收入混同等。

綜上所述，該案例中，行為人通過幫助設(shè)置第三方債務(wù)的方式將集資款分散轉(zhuǎn)移至多人賬戶，主觀上符合知道自己掩飾隱瞞的一定是非法集資犯罪活動(dòng)的所得及收益的要件，即“黑錢”“臟錢”是不法所得的，公訴人在《刑法修正案（十一）》出臺(tái)后的舉證責(zé)任變得更加容易，能夠準(zhǔn)確認(rèn)定洗錢犯罪事實(shí)。

二、洗錢后的追贓挽損？探索對(duì)非善意第三方的追償機(jī)制

檢察機(jī)關(guān)在辦理非法集資案件中應(yīng)當(dāng)堅(jiān)持有贓必追、追贓務(wù)盡的原則，從全流程多維度加大追贓挽損工作實(shí)效。法律明確規(guī)定的“追繳、責(zé)令退賠以及沒收的財(cái)物”，是指“違法所得的一切財(cái)物”“違禁品”“供犯罪所用的本人財(cái)物”。

具體到非法集資犯罪活動(dòng)中：主要包括查封、扣押、凍結(jié)的涉犯罪經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的實(shí)物、存款等，供犯罪所用的手機(jī)、車輛、房產(chǎn)等個(gè)人物品，非法集資活動(dòng)期間投資入股、購(gòu)買股票債權(quán)、與他人共同置辦的車輛、房產(chǎn)等。

具體到洗錢罪的犯罪主體：除自洗錢情形外，多為傳統(tǒng)意義上的除上游犯罪以外的自然人或單位。對(duì)于該類洗錢行為人的追贓追賠范圍，根據(jù)刑法規(guī)定，需要沒收其實(shí)施破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產(chǎn)生的收益。在實(shí)際操作中，需要探索建立涉案借款第三人的追繳機(jī)制。

結(jié)合本案例，對(duì)外設(shè)置債權(quán)是一種以轉(zhuǎn)移物理空間所有權(quán)的方式，公開性的“掩飾、隱瞞”贓款的活動(dòng)，表面上看起來是合法交易，不易被發(fā)現(xiàn)存在掩飾、隱瞞的刑事違法性。行為人在非法集資犯罪活動(dòng)中，邀請(qǐng)債務(wù)第三方介入構(gòu)造民事合同交易，制造贓款流動(dòng)機(jī)會(huì)，來幫助非法集資人延續(xù)自洗錢行為或?qū)嵤┧村X行為，贓款跨過非銀行金融機(jī)構(gòu)直接在私人之間流轉(zhuǎn)，造成與合法資金的混淆。

（一）如果交易的合同第三方對(duì)上游犯罪不知情，并且其和非法集資人的借貸交易成本與市場(chǎng)行情基本相符，則第三方不構(gòu)成洗錢行為，基于保護(hù)善意第三人原則和合同相對(duì)性原則，借貸交易有效。

（二）如果交易的合同第三方對(duì)上游犯罪知情，即使其與非法集資人的交易對(duì)價(jià)符合市場(chǎng)一般規(guī)律，也不能認(rèn)定為善意第三人，甚至?xí)慌袛鄻?gòu)成洗錢行為的可能。在此前提下，應(yīng)當(dāng)將其納入退贓主體范圍，對(duì)于已查明的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，探索在該范圍內(nèi)將惡意第三方納入追贓人員范圍，將相應(yīng)獲得的借貸資產(chǎn)及收益納入追贓財(cái)產(chǎn)范圍。

洗錢罪依附于上游犯罪，同時(shí)具有獨(dú)立犯罪構(gòu)成，利用金融業(yè)務(wù)洗黑錢，危害金融秩序穩(wěn)定。反洗錢刑事檢察工作不斷出現(xiàn)新的問題，金融檢察履職面臨的挑戰(zhàn)，都可能成為影響我國(guó)反洗錢國(guó)際治理工作有效性的細(xì)節(jié)。檢察機(jī)關(guān)在辦理破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪時(shí)，要對(duì)與犯罪活動(dòng)有關(guān)的資金去向進(jìn)行深入、全面的審查，有意識(shí)的強(qiáng)化對(duì)洗錢犯罪線索的深挖徹查和分析研判；同時(shí)強(qiáng)化擔(dān)當(dāng)作為，進(jìn)一步提高反洗錢研究和辦案工作水平，將對(duì)洗錢司法實(shí)對(duì)疑難問題的討論上升至反洗錢工作機(jī)制建設(shè)層面，在推動(dòng)對(duì)洗錢犯罪本身的精準(zhǔn)打擊效果的同時(shí)，深耕對(duì)防范化解金融風(fēng)險(xiǎn)工作的積極作用。